|
| الاقتصادية
* الرياض فهد الشملاني
واصل مجلس مجمع الفقه الاسلامي الدولي أعماله أمس الاثنين بقاعة الملك فيصل للمؤتمرات بالرياض لليوم الثالث على التوالي بعقد الجلسة الثالثة والرابعة صباحية ومسائية، حيث كان موضوع الجلسة الثالثة الشرط الجزائي ، كما كان موضوع الجلسة الرابعة الإيجار المنتهي بالتمليك، وصكوك التأجير .
وكان البحث الأول من مجموع ستة بحوث ناقشتها الجلسة الثالثة بعنوان الشرط الجزائي مقدم من الدكتور الصديق محمد الأمين الضرير أستاذ الشريعة الاسلامية بكلية القانون في جامعة الخرطوم، الذي عرف من خلال بحثه الشرط الجزائي بقوله: إن الشرط الجزائي غير معروف في كتب اللغة القديمة، ولكنه معروف في القوانين الغربية، مثل القانون الفرنسي، والقانون الانجليزي، وغيرها من القوانين الغربية، وقد أخذت القوانين في البلاد العربية هذا التعبير عن القوانين الغربية وادخلت عليه بعض التعديلات، وأول قانون عربي أخذ به هو القانون المصري عن القانون الفرنسي، ومن ثم تبعت قوانين الدول العربية الأخرى القانون المصري.
وتحت عنوان الشرط الجزائي في القانون المصري ، أورد الباحث أمثلة للشرط الجزائي، وشروط استحقاق الشرط الجزائي والتعويض، ثم شرح كيفية تخفيض مبلغ التعويض المتفق عليه في الشرط الجزائي، وكذلك كيفية زيادة مبلغ التعويض المتفق عليه في الشرط الجزائي، بعد ذلك تناول الباحث بتفصيل الشرط الجزائي في القانون المدني الأردني، وانتهى في هذا الصدد الى شرح حكم الشرط الجزائي في الفقه الاسلامي، مبينا تحت عنوان الشرط الجزائي شبيه بالعربون ، حيث عرف الباحث العربون والفرق بينه وبين الشرط الجزائي، كما بين تحت عنوان الشرط الجزائي شبيه بالرهن والكفيل أن من مصلحة العقد شرط صحيح يلزم الوفاء به، ومن أمثلته اشتراط الرهن والكفيل في عقد البيع.
ورأى الدكتور الصديق محمد الأمين الضرير أن الشرط الجزائي الذي يجري عليه العمل في البلاد الاسلامية بأنه معاملة مستحدثة تحكمها قاعدة يكاد الفقهاء المعاصرون يجمعون على الأخذ بها هي: الأصل في العقود والشروط الجواز والصحة، ولا يحرم منها ويبطل إلا ما دل الشرع على تحريمه وابطالها نصا وقياسا,,وبين الباحث أن قول الله تعالى:(أوفوا بالعقود) اقتضى الوفاء بعقود البياعات والاجارات والنكاحات وجميع ما يتناوله اسم العقد، فمتى اختلفنا في جواز عقد أو فساده صح الاحتجاج بقوله تعالى:(أوفوا بالعقود) لاقتضاء عمومه جواز جميعها من الكفالات والاجارات والبيوع وغيرها، وقوله صلى الله عليه وسلم:المسلمون عند شروطهم في معنى قول الله تعالى:(أوفوا بالعقود)، وهو عموم في ايجاب الوفاء بجميع ما يشترطه الانسان على نفسه مالم تقم دلالة تخصصه.
وحول تساؤل فيما اذا كان هناك دليل على تحريم الشرط الجزائي أوضح الباحث أن اعتبار الشرط الجزائي شرطا مستحدثا، تطبيق قاعدة الأصل في العقود والشروط الجواز والصحة ولا يحرم منها، ويبطل إلا ما دل عليه الشرع على تحريمه وابطاله نصا أو قياسا، مستعرضا الباحث العقود التي يجوز فيها الشرط الجزائي، والعقود التي لا يجوز فيها اشتراطه، أولا: العقود التي أجازها مجمع الفقه الاسلامي هي: عقد الاستصناع، عقد بيع التقسيط، عقود منع مجمع الفقه الاسلامي اشتراط الجزائي فيها هي: عقد البيع بالتقسيط، عقد السلم.
وأورد الباحث الدكتور الصديق محمد الأمين الضرير في بحثه قرار مجلس هيئة كبار العلماء بالمملكة العربية السعودية حول الشرط الجزائي القائل: ان الشرط الجزائي الذي يجري اشتراطه في العقود شرط صحيح معتبر، يجب الأخذ به، مالم يكن هناك عذر في الاخلال بالالتزام الموجب له يعتبر شرعا، فيكون العذر مسقطا لوجوبه حتى يزول، واذا كان الشرط الجزائي كثيرا عرفا بحيث يراد به التهديد المالي، ويكون بعيدا عن مقتضى القواعد الشرعية، فيجب الرجوع في ذلك الى العدل والانصاف على حسب ما فات من منفعة، أو لحق من ضرر، ويرجع في تقدير ذلك عند الاختلاف الى الحاكم الشرعي عن طريق أهل الخبرة والنظر، مستعرضا بعد ذلك الأحكام التي تضمنها قرار مجلس هيئة كبار العلماء في ذلك الصدد,, كذلك شرح الباحث ضابط العقود التي يجوز اشتراط الشرط الجزائي فيها والعقود التي لا يجوز اشتراطه فيها، فقال: يجوز اشتراط الشرط الجزائي في جميع العقود ما عدا العقود التي يكون الالتزام الأصلي فيها دينا، أما العقود التي يكون الالتزام فيها دينا ثلاثة هي: القرض، والبيع بثمن مؤجل، وعقد المال في حالة تأخره في السداد.
وأيضا تحدث الباحث في بحثه عن غرامات التأخير غير الشرط الجزائي، فأبان أن المتعاقد مع الدولة يخضع لغرامة تأخير لا تزيد في مجموعها على 4% من قيمة عقد التوريد، و10% من قيمة عقد الأشغال العامة والصيانة، مشيرا الى أن كثيرا من الباحثين يخلطون بين غرامات التأخير هذه والشرط الجزائي، يعتبرونهما شيئا واحدا، وهذا غير صحيح، فغرامات التأخير تفرضها الحكومة على التعامل معها في المناقصات الحكومية، وهي أقرب الى العقوبة المالية، أما الشرط الجزائي فهو تقدير اتفق عليه المتعاقدان لقيمة التعويض عن الضرر الذي ينشأ عن الاخلال بالعقد,وخلص الدكتور الصديق الضرير الى القول: الشرط الجزائي المعمول به في البلاد العربية والبلاد الاسلامية هو تقدير اتفاقي للتعويض عن الضرر الذي يلحق الدائن اذا لم ينفذ المدين التزامه أو إذا تأخر في تنفيذ التزامه، يشترط عند العقد الأصلي، أو بعده، وقبل حدوث الضرر، فهو التزام تابع لعقد أصلي، ويكثر اشتراطه في عقد المقاولة وعقد التوريد,,واقترح الباحث مشروع القرار التالي بشأن الشرط الجزائي:
1 الشرط الجزائي هو اتفاق بين المتعاقدين على تقدير التعويض الذي يستحقه من شرط له عن الضرر الذي يلحقه، اذا لم ينفذ الطرف الآخر ما التزم به أو تأخر في تنفيذه.
2 يجوز أن يكون الشرط الجزائي مقترنا بالعقد الأصلي، كما يجوز أن يكون في اتفاق لاحق قبل حدوث الضرر.
3 يجوز أن يكون الشرط الجزائي في جميع العقود ما عدا العقود التي يكون الالتزام الأصلي فيها دينا.
4 الضرر الذي يجوز التعويض عنه يشمل الضرر المالي، وما لحق المضرور من خسارة، وما فاته من كسب مؤكد، ولا يشمل الضرر الأدبي أو المعنوي.
5 لا يعمل بالشرط الجزائي اذا ثبت من شرط عليه ان اخلاله بالعقد كان بسبب خارج عن ارادته، أو اثبت أن من شرط له لم يلحقه أي ضرر من الاخلال بالعقد.
6 يجوز للمحكمة بناء على طلب أحد الطرفين، ان تعدل في مقدار التعويض، إذا وجدت مبررا لذلك.
بعد ذلك ناقشت الجلسة الثالثة البحث الثاني لمقدمه الشيخ محمد علي التسخيري تناول فيه مفهوم الشرط الجزائي وبيان حقيقته، واستعرض تقسيمات الشرط بمعناه العام، فأوضح أن هناك الشرط الحقيقي والاعتباري، والشروط الوضعية، كما شرح الاطار العام لصحة الشرط ونفوذه، مؤكدا في هذا الشأن تحت عنوان حكم الشرط الصحيح على أنه ما دام يجب الوفاء بالعقد اللازم، فإنه يجب الوفاء بالشرط المجعول فيه وجوبا تكليفيا شرعيا.
وبين الباحث الشيخ محمد علي التسخيري حكم الشرط الفاسد، وكذلك عرف الشرط الجزائي بأنه التعويض الذي يحدده المتعاقدان مقدما في العقد جزاء على اخلال احدهما بما تعاقد عليه أو التزم به أو تعهده ضمن العقد، وأورد لذلك عددا من الأمثلة، وتحت عنوان حكم الشرط الجزائي شرح الباحث ان الغرض من الشرط الجزائي هو أن يكون ضمانا للناس على العقود التي يعقدونها أو ما يلتزمونه أو يتعهدون به ضمن العقود التي يعقدونها مخافة اخلال أحدهم به,,وأورد الباحث أيضا ثمانية تطبيقات في مسألة الشرط الجزائي، بين خلاله جميع الحالات التي يجوز فيها التعامل بالشرط الجزائي، وفي الوقت نفسه نبه الشيخ التسخيري الى أن هناك ستة أمور أو حالات يجب أخذ الحيطة فيها عند التعامل بالشرط الجزائي معها، وقد تناولها بشكل مختصر.
أما بحث الدكتور حمداتي شبيهنا ماء العينين ممثل المملكة المغربية في عضوية المجمع الذي شارك ببحث بعنوان الشرط الجزائي ومختلف صوره وأحكامه وناقشت الجلسة الثالثة بحثه، فقد تم تقسيمه الى ثلاثة مباحث، الأول خصصه لتعريف الشرط الجزائي ومختلف صوره وأحكامه، حيث عرف الشرط، ثم أورد أقسام الشرط الثلاثة، الأول منها شرط عقلي كالفهم في التكليف، والثاني شرط عادي كملاصقة النار للجسم المحرق والثالث الشروط الشرعية أي تلك التي أوقف عليها الشارع مشروطات، كالطهارة للعبادة، وسلامة العقد من الربا في المعاملات الصحيحة.
وأوضح الباحث ان الشرط هو ما يلزم من نفيه نفي أمر ما على وجه لا يكون سببا لوجوده، ولا داخلا في السبب، وهذا يعني شرط ابرام العقد وما يترتب عليه من اجراءات وأحكام، ويخرج بذلك شرط السبب لأن الشرط يلزم من انتفائه السبب، وانتفاء السبب ينتج عنه انتفاء الالتزام لأن السبب داخل في العقد، ويعتبر جزاء منه بينما الشرط يعتبر خارجا عنه أي خارجا عن الالتزام وليس جزءا منه، وقسمه الى ثلاثة اقسام هي: شرط عقلي كالحياة للعلم والارادة، شرط شرعي كالطهارة للصلاة والاحصان للرجم، شرط لغوي وصيغه كثيرة، منها أن الخفيفة، واذا، ومن، ومهما، وحيثما، وأحمل هذه الصيغ إن الشرطية لأنها حرف وما عداها من أدوات الشرط أسماء، والأصل في أدوات المعاني للأسماء: الحروف في جميع الصور، إما أن يتحد الشرط والمشروط.
كما أورد الباحث ما جاء في موسوعة عبدالله بن عمر تعريفا للشرط، وهو: تعليق وجود شيء على شيء آخر، وقسمه أيضا الى ثلاثة أنواع هي: شروط اشترطها الشرع، فليس لأحد التسامح فيها، الشروط التي يشترطها العباد بعضهم على بعض، وهي تهم جميع مجالات التعامل، الشروط التي ترد على المعاملات ونسب الى ابن عمر رضي الله عنهما أنه لا يصح شيء منها إلا اذا كان ملائما لطبيعة العقد، كاشتراط تعجيل الثمن أو تأجيله، واشتراط أخذ كفيل بالثمن,, إلخ.
أما المبحث الثاني فكان تحت عنوان الأحكام التي يمكن ان تطبق على الشرط بصفة عامة ، فأبان الباحث ان قول أمير المؤمنين عمر بن الخطاب: بأن الشروط مقاطع الحقوق يبين لنا أهمية الشرط في جملة المعاملات التي يوقفها أصحابها على شرط ما، ومنه يمكن أن تستخرج أحكاما كثيرة، كما أورد الباحث الكثير من أقوال العلماء والباحثين في هذا الأمر مثل ما قاله السيوطي في الفرق بين الشرط والتعليق بقوله: التعليق ما دخل على أصل الفعل فيه باداره: كان، وإذا والشرط ما جزم فيه بالأول وشرط فيه أمرا آخر واستنبط قاعدة هي: الشرط إنما يتعلق بالأمور المستقبلية، أما الماضية فلا مدخل له فيها، ولذا لا يصح تعليق الاقرار بالشرط لأنه خبر عن ماض ونص عليه، ثم حدود من الشريعة أربعة أقسام: بعضها لا يقبل الشرط ولا التعليق: الأول كالايمان بالله والطهارة والصلاة والصوم، والضمان، والنكاح، والرجعة، والاختيار، والفسوخ، أما القسم الثاني ما يقبلها: كالعتق، والتدبير، والحجر، والقسم الثالث: مالا يقبلها التعليق، ويقبلها الشرط، الاعتكاف والبيع في الجملة، أما القسم الرابع، فعكسه كالطلاق، والايلاء، والظهار، والخلع.
وفي المبحث الثالث الذي جاء تحت عنوان الشرط الجزائي بين الشريعة الاسلامية والقانون ، قال الباحث: إن الشرط الجزائي يأتي نتيجة ارادة مشتركة تتولد لدى أطراف العقد يهدفان من خلالها الى جعل مراحل تنفيذ العقد لا تنتظر حكم القاضي عند الاختلاف، حتى في التعويض الذي يمكن ان يطالب به الدائن اذا لم يف المدين بالتزامه، ويطلق عليه التعويض عن عدم التنفيذ، ثم أطلق عليه الشرط الجزائي لمصاحبته لتكون العقد.
واستعرض الباحث الدكتور حمداتي شبيهنا ماء العينين ممثل المملكة المغربية في عضوية المجمع شرط استحقاق الشرط الجزائي، وأهمها أنه لا يثبت استحقاق التعويض الناجم عن تحقق الشرط الجزائي، إلا اذا وقع خطأ من المدين نتج عنه ضرر يصيب الدائن وعلاقة سببية بين الضرر والخطأ، كما لا يثبت استحقاقه إلا بعد اعذار المدين، وهذه هي الشروط التي حددها القانون على مختلف نصوصه للشرط الجزائي.
وأورد الباحث ما قاله السنهوري عن الشرط الجزائي في تشبيهه للشرط الجزائي ببعض الصور القانونية الأخرى، مثل العربون، والتهديد المالي، كذلك استعرض الباحث آثار الشرط الجزائي والتي أجملها في موضعين اثنين فقط، كما أفاد أنه تجوز زيادة الشرط الجزائي في حالتين هما حالة زيادة الضرر على التعويض المقرر بسبب ارتكاب المدين خطأ أو غشا جسيما، ويجوز للمدين أن يشترط عدم مساءلته عن الغش أو التدليس الذي يقع من أشخاص يستخدمهم على شرط ألا يكون على أي علم بأي اجراء من هذا القبيل، ويقع باطلا كل شرط جزائي أتى تحايلا على النظام العام، ولا يعفى صاحبه من المسؤولية,,وخلص الباحث الى القول: إن أحكام القوانين المدنية العربية في شأن الشرط الجزائي تتفق تماما مع مقتضيات الشريعة الاسلامية، إذ لا ينقصها إلا الاعلان عن تمسكها بأصلها الاسلامي وتسميتها بمقتضياته، مشيرا الى أن جل الأحكام التي اعتمدها قرار هيئة مجلس كبار العلماء في المملكة العربية السعودية تضمن كثيرا من الأقوال والآراء والفتاوى الشاملة لكثير من أحكام الشرط الجزائي.
وكان البحث الرابع في هذه الجلسة مقدماً من الدكتور علي أحمد السالوس أستاذ الفقه والأصول بكلية الشريعة بجامعة قطر حول موضوع الجلسة، وهو الشرط الجزائي،وتكون البحث من ثمانية مباحث تحدث في المبحث الأول عن تعريف الشرط والفرق بينه وبين كل من الشبب والمانع، وعن الشروط الشرعية والشروط الوضعية والجعلية التي منها الشرط الجزائي.
وبين في المبحث الثاني الشروط عند الحنفية، كما بين في المبحث الثالث الشروط عند المالكية، وختمه بذكر رأي الشاطبي، أما المبحث الرابع، فقد خصصه الباحث للشروط عند الشافعية، كما خصص المبحث الخامس للشروط عند الحنابلة، وختمه برأي ابن تيمية.
وخصص الدكتور السالوس المبحث السادس للمناقشة والترجيح، حيث نظر في الأحاديث الشريفة التي استدل بها الأئمة الأعلام، تخريجها ودرجتها وفقهها، وناقش الأقوال المختلفة مع الترجيح، أما المبحث السابع، فقد اشتمل على ما أظهرته الدراسة السابقة من ترجيح ما يتصل بالشروط الوضعية، ومنها الشرط الجزائي، والمبحث الثامن والأخير جعله الباحث للحديث عن الشرط الجزائي في المعاملات المعاصرة,, وخلص الى القول في خاتمة بحثه الى أن الأصل في العقود والشروط الوضعية التي يشترطها المكلف في المعاملات الاباحة لا الحظر، ومنها الشرط الجزائي ولا يصح القول بالنهي عن بيع وشرط ويلحق بالبيع عقود المعاوضات وفي المعاملات المعاصرة لا يجوز الشرط الجزائي الذي يؤدي الى زيادة على الديون كالفوائد وغرامات التأخير مهما كانت الأسباب، معتبرا ذلك من الربا المحرم، واستدرك انه يجوز الشرط الجزائي في الحقوق والالتزامات ما عدا الدين للتعويض عن الضرر الواقع فعلا.
وجاء البحث الخامس المقدم لهذه الجلسة الثالثة من قبل الدكتور ناجي شفيق عجم الأستاذ بجامعة الملك عبدالعزيز بجدة ليتحدث عن الشرط الجزائي في الفقه الاسلامي، معرفا في بدايته الشرط من ناحية اللغة والفقه، وقال: ان الشرط في اللغة يعنى بوضع ليلتزم في بيع ونحوه، وفي الفقه: ما يتم الشيء إلا به.
أما اقسام الشرط الجزائي، فقد أوضح الباحث أنها أربعة الشرط الشرعي أو الحقيقي ، والشرط العقلي ، والشرط العادي ، والشرط اللغوي أو الجعلي أو الوضعي ، وهذا الآخر ينقسم الى الشرط المعلق، الشرط المقيد، شرط الاضافة مضيفا الدكتور ناجي شفيق عجم بعض الآراء الفقهية حول الشروط بأنواعها، ثم تحدث عن حكم الشرط الجزائي، وقال: إن الوفاء به واجب سدا لأبواب الفوضى والتلاعب بحقوق العباد، وسبب من أسباب الحفز به على الوفاء بالوعود والعهود تحقيقا لقوله تعالى:(يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود)، وعملا بقوله صلى الله عليه وسلم: لا ضرر ولا ضرار .
وتطرق الباحث الى شرط تطبيق الشرط الجزائي للزوم الضمان، وخصائض الشرط الجزائي ذاكرا لأمثلة العقود التي يجوز فيها الشرط الجزائي عقد الاستصناع، عقد البيع بالتقسيط، عقد البيع، الاعتماد المستندي، عقد المناقصة، عقود التعهدات والتوريد .
وفي السياق نفسه أورد الباحث أمثلة لعقود لا يجوز فيها الشرط الجزائي مثل: عقد القرض، عقد البيع بالتقسيط، عقد السلم ، كما تحدث عن سلطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي,أما القاضي محمود شمام رئيس محكمة التعقيب الشرفي برادس في تونس، الذي تقدم بالبحث السادس لهذه الجلسة بعنوان دراسة معمقة حول الشرط الجزائي فقها وقانونا ، فقد قال: إن الأصل في الشرط الجزائي أن الناس عند شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا.
|
|
|
|
|
